anayasaMadde 78: Kâdılık görevini üstlenen kimsede Müslüman, hür, âkil, bâliğ, âdil, fakih ve şer’i hükümleri olaylara tatbikatta anlayışlı olma şartları aranır. Mezâlim kâdılığı görevini üstlenenlerde ise bu şartlara ilave olarak, erkek ve müçtehit olma şartları da aranır.

Bu maddenin delili; yukarıda geçen kâdı’l kudânın delilidir. Ancak husumetleri fasleden kâdının ve hisbe kâdısının erkek olması şart değildir. Bilakis bu ikisinin kadın olması caizdir. Çünkü onlar, yönetici değildir sadece bir kâdıdır. Yani şer’i hükmü haber verendir onu infaz eden değildir. Bunun içindir ki şu hadis onlara intibak etmez:

“Emirlerini (yönetimlerini) bir kadına tevdî eden bir toplum asla iflah olmayacaktır.” [el-Buhari rivayet etti] Bu hadis velâyet -ki o, yönetimdir- hakkındadır. Hadisin sebebi ise Fars halkının bir kadını kendilerine kraliçe yapmalarıdır. Nitekim Ebî Bekir’e şöyle dedi: Resulullah [Sallallahu Aleyhi ve Sellem]’e Fars halkının, kisranın kızını kendilerine kraliçe yaptıkları haberi ulaşınca şöyle buyurdu:

“Emirlerini (yönetimlerini) bir kadına tevdî eden bir toplum asla iflah olmayacaktır.” [el-Buhari tahric etti] Dolayısıyla hadisin söylenme sebebi, hadisin metninde açıkça gelen belirli bir konudur ki o yönetimdir, yani otoritedir. Kadâ ise otorite değildir. Dolayısıyla da hadis, yönetime has olur ve kadâyı kapsamaz. Bu da şu iki sebepten dolayıdır: Birincisi: Belirli bir konu hakkında söylenen nass, bir sorunun cevabı olan nass gibidir. Dolayısıyla sorunun veya olayın konusuna tahsis edilmelidir ve her şey için genel olması sahih olmaz. Çünkü soru, cevaba bağlıdır, belirli bir konu hakkındaki söz bu konuya hasredilmelidir ve Resul [Sallallahu Aleyhi ve Sellem]’in lafzı, soru veya olayla ilgilidir. Dolayısıyla hüküm bununla ilgili olur. Bunun aksine şayet Resul [Sallallahu Aleyhi ve Sellem], bu sözü bir başlangıç olarak söylemiş olsaydı bu durumda genel ve genelle ilgili olurdu. Fakat bu sözü belirli bir olaya veya belirli bir soruya ilişkin olarak söylemiş olsaydı durum farklı olurdu. Zira nass, yani Allah’ın kelamı veya Resul [Sallallahu Aleyhi ve Sellem]’in kelamı, kesinlikle soru veya olayla ilgili olurdu. Dolayısıyla hüküm, şüphesiz bununla ilgili olurdu. Bu, bir olayın veya sorunun ortaya çıkarttığı konu açısından olup soruyu soran veya kendisi ile birlikte olayın vuku bulduğu kimse açısından değildir. Zira bu kimseler hakkında önemli olan lafzın genel olmasıdır, sebebin özel olması değildir. Bunun içindir ki sebep ile konunun arası ayırt edilmelidir. Zira önemli olan lafzın genel olmasıdır, sebebin özel olması değildir. Çünkü lafız, sebeple ilgili değildir ve olayın veya sorunun, yani olayın içerdiği konunun veya sorunun içerdiği konunun aksine genelliği üzere baki kalır. Zira lafız, kesinlikle olay veya soruyla ilgilidir ve bu hususta hiç bir şüphe yoktur. Çünkü hadis, ancak olay veya soru hakkındadır. Bundan dolayı konuya hastır ve genel değildir. Binaenaleyh,

“Emirlerini (yönetimlerini) bir kadına tevdî eden bir toplum asla iflah olmayacaktır” hadisi, yönetime hastır kadâyı kapsamaz. Birinci sebep böyledir. İkinci sebebe gelince; hadisteki

“Emirlerini (yönetimlerini) tevdî edenler” ifadesi, velâyettendir ki o, velâyet-ul emirdir. Kâdı ise ne validir ne de veliyyul emirdir. Bunun içindir ki bu hadisin kapsamına girmez. Dolayısıyla hadis kadâyı kapsamaz. Hadisin delaleti açısından böyledir. Kâdının kadın olmasının caiz olması açısından olana gelince; kâdı, diğer memurlar gibi bir ücretlidir ve ücretlinin erkek de kadın da olması caizdir:

“Eğer sizin için (çocuk) emzirirlerse, onlara (emziren kadınlara) ücretlerini verin.” [et-Talak 6] Zira kâdı, şeriata göre bir işi yapmak, yani davacılara bağlayıcı yönde şer’i hükmü bildiren bir yardımcıdır. Şeriatı infaz etmenin yardımcısı değildir. Bundan dolayı menfaat karşılığında bir akit olan icâranın tarifi kâdıya intibak ederken bunun aksine yöneticiye intibak etmez. Çünkü yönetici ile belirli bir menfaat üzerinde akit yapılmamıştır. Bilakis ona şeriatı infaz etme görevi verilmiştir. Bundan dolayı yöneticinin kadın olması caiz değildir. Çünkü o, veliyyul emirdir. Kâdının ise yönetici olmayıp ücretli olmasından dolayı kadın olması caizdir. Kâdı için şart koşulan diğer şartların delilleri ise daha önce Halifenin şartlarının delillerinde geçmiştir. Yine kâdının fakih olması şartının delili, “kâdı üçtür” hadisinde geçen şu ifadedir:

“İnsanlara cehaletle hükmeden kişi ateştedir.” [Sünen sahipleri ve el-Hakim Bureyde kanalıyla tahric edip sahihledi] Bu hisbe kâdısı ve husumetleri fasleden kadâ açısındandı ki bunların kadın olması caizdir. Mezâlim kâdısına gelince; kâdı’l kudâ gibi erkek olması şarttır. Çünkü onun işi kadâ ve yönetimdir. Zira yönetici hakkında hüküm vermekte ve şeriatı onun üzerine infaz etmektedir. Bundan ötürü, kâdıların diğer şartlarına -ki fakih olması da bunlardandırilaveten erkek olması da şart koşulur. Ancak daha da ötesi müçtehit olması şart koşulur. Çünkü yöneticinin, şer’i delili olmayan bir hüküm ile yönetmesinden veya istidlalde bulunduğu delilin hadiseye intibak etmemesinden dolayı, Allah’ın indirdiklerinden başkası ile yönetmiş olması da bakacağı mezâlimlerdendir. Bu tür mazlimeyi, müçtehitten başkası çözmeye güç yetiremez. Müçtehitten başkası olduğunda cehalet ile hüküm verebilir. Bu ise haramdır, caiz değildir. Onun için yöneticinin ve kâdıların şartlarına ek olarak, mezâlim kâdısının müçtehit olması şart koşulur.